¿Cuáles son los avances, en materia de empresas y derechos humanos, del caso Olivera Fuentes vs. Perú de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
Recientemente la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CtIDH o la Corte) decidió el caso Olivera Fuentes vs. Perú. En dicha decisión la Corte determinó que el Estado fue responsable por discriminación por orientación sexual. El fallo tiene varias aristas desde donde podría elaborarse un análisis en derechos humanos, donde uno podría destacar: a) la aplicación de estándares de no discriminación a población LGBTIQ+; b) la inversión de la carga de la prueba, lo que significa que ante una denuncia de discriminación es la empresa la que debe demostrar que no existió distinción en su actuar; y, c) una novedosa aplicación de los estándares sobre derechos humanos y empresas aplicados particularmente a la población LGBTIQ+. Es precisamente este último aspecto el que pretendo abordar en esta columna.
El caso representa el sostenido avance en materia de derechos humanos y empresas planteado en el sistema interamericano, pero demuestra -como veremos- que la Corte podría avanzar aún más en la parte resolutiva de la sentencia, a fin de asegurar estándares en la materia en la región. A fin de entender la importancia de esta sentencia y comprender cómo se podría avanzar en su implementación, primero se describen los hechos que dieron pie a esta controversia judicial, luego se analizan los estándares sobre derechos humanos y empresas aplicados al caso concreto, tomando en especial consideración el argumento desarrollado por la Corte y, finalmente, se analiza la parte resolutiva del fallo, en particular enfatizando en las acciones solicitadas por la Corte al Estado y el camino que permitiría avanzar en la implementación de estándares sobre derechos humanos y empresas en Perú.
Los hechos
El 11 de agosto de 2004, una pareja afectiva del mismo sexo se encontraba en una cafetería ubicada en un supermercado en Lima, lugar en donde se leían poesía y se trataban con cariño. Esto molestó a un cliente del establecimiento, quien presentó una queja ante la encargada del supermercado, por lo que esta, junto con miembros del personal de seguridad, se acercaron a la pareja y les instaron a cesar en sus escenas amorosas, particularmente por la presencia de niños en el sector. Una semana después, la pareja volvió con dos periodistas (un hombre y una mujer) y la situación se repitió para la pareja homosexual, pero para la hetero, que hacía los mismos actos de afecto, no hubo ninguna reprimenda. El local ahora decía que era parte de su política.
La pareja estuvo años agotando los recursos internos, tanto administrativos como judiciales, y Perú decidía una y otra vez caer en comentarios discriminatorios y homofóbicos para justificar el no sancionar al supermercado. Así, por ejemplo, en octubre de 2004 se presentó una denuncia ante la Comisión de Protección al Consumidor (CPC) del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi) contra Supermercados Peruanos S.A., alegando haber recibido un trato discriminatorio a causa de su orientación sexual por el trato injustificado que recibió el 11 de agosto de 2004. El 31 de agosto de 2005 la CPC declaró infundada la denuncia, al existir un problema probatorio ante las versiones de ambas partes y, por tanto, considerar que no se había acreditado el trato discriminatorio. Los recursos posteriores, presentados ante el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de Indecopi, la Corte Superior de Justicia de Lima y Corte Suprema de Justicia de la República fueron desestimados.
Derechos humanos y empresas
Para analizar la eventual responsabilidad en materia de derechos humanos del supermercado, la CtIDH se basa en el deber de garantía de los Estados, dentro de los cuales incluye las actuaciones de particulares dentro de su jurisdicción. Esto significa, entre otras cosas, que el Estado debe realizar acciones positivas para que los actores privados respeten los derechos humanos, así como abstenerse de realizar acciones que eventualmente pongan en riesgo los derechos humanos de la población que habita en su jurisdicción. Con todo, la Corte previene que un Estado no puede ser responsable por todas las violaciones de derechos humanos cometidas por particulares dentro de su jurisdicción. Para determinar la eventual vulneración del deber de garantía hay que analizar las circunstancias del caso concreto (párr.95).
Para analizar el caso, la CtIDH se vale de elementos jurídicos y de contexto social. Respecto de los elementos jurídicos, la Corte se basa en la aplicación práctica de los Principios Rectores sobre empresas y derechos humanos de la ONU (en adelante PRNU), particularmente haciendo referencia al caso de Caso Buzos Miskito (Lemoth Morris) Vs. Honduras. Haciendo una aplicación de los estándares de los PRNU en relación con la Convención Americana, la CtIDH señala que las empresas son las primeras encargadas de tener un comportamiento responsable en las actividades que realicen (párr. 98). Apoya dicha aseveración tomando en consideración que los Estados deben adoptar medidas destinadas a que las empresas: (i) cuenten con políticas apropiadas para la protección de los derechos humanos; (ii) incorporen prácticas de buen gobierno corporativo con enfoque derechos humanos; (iii) cuenten con procesos de diligencia debida para la identificación, prevención y corrección de violaciones a los derechos humanos, así como para garantizar el trabajo digno y decente; y, (iv) cuenten con procesos que permitan a la empresa reparar las violaciones a derechos humanos que ocurran con motivo de las actividades que realicen (párr. 100). Estas obligaciones provienen precisamente del Pilar dos de los PRNU, lo que ya ha sido referido por la Corte en casos anteriores.
Para hacer el vínculo entre los PRNU y la población LGBTIQ+, la Corte hace referencia a otra serie de instrumentos de soft law. Entre ellos, los principios de conducta para las empresas en la lucha contra la discriminación de las personas LGBTIQ+, impulsada por la Oficina de la Alta Comisionada de Naciones Unidas para los Derechos Humanos desde el año 2017, y los principios de Yogyakarta, en virtud de los cuales la Corte estima que las empresas deben asegurarse de que no discriminan a los proveedores, distribuidores, ni a los clientes LGBTIQ+ a la hora de que estos accedan a sus productos y servicios. Ello implica no solo evitar la discriminación, sino hacer frente a problemas de violencia, acoso, intimidación, malos tratos, incitación a la violencia y otros abusos contra las personas LGBTIQ+ en que las empresas puedan estar implicadas por medio de sus productos, servicios o relaciones comerciales.
Respecto a elementos de contexto, la Corte estima que en Perú, las personas de la comunidad LGBTIQ+, han sufrido -y siguen sufriendo- un estigma profundamente arraigado en la sociedad, así como los estereotipos negativos que perpetúan los actos de discriminación que sufren en el lugar de trabajo, el mercado y en la comunidad en general. En aras de eliminar todo tipo de prácticas y actitudes discriminatorias y alcanzar la igualdad material -más allá de la formal- es necesaria la implicación de toda la comunidad y, muy particularmente, del sector empresarial. Así, dicho sector tiene no solo la posibilidad, sino también la responsabilidad de fomentar un cambio positivo para la comunidad LGBTIQ+.
Conclusiones y temas pendientes
El fallo avanza en estándares de derechos humanos y empresas, con una aplicación específica de los PRNU particularmente a la población LGBTIQ+, cuestión que no tiene precedentes en la jurisprudencia del Sistema Interamericano. Resalta a su vez, la importancia que reviste el sector privado en materia de respeto y garantía de derechos humanos, particularmente en cuanto a la necesidad de que las empresas cuenten con políticas de derechos humanos, procesos de debida diligencia y acceso a mecanismos de reparación.
Sin embargo, la Corte pierde otra valiosa oportunidad para profundizar en la aplicación de los PRNU, particularmente de la responsabilidad de las empresas. Esto pues la parte resolutiva no tiene el alcance de la parte argumentativa ni de los propios PRNU. De hecho, si observamos la parte resolutiva del fallo, la Corte se limita a las acciones en materia de reparación de las víctimas directas, e insta al Estado a generar un plan pedagógico integral en materia de diversidad sexual y de género y a políticas públicas con el objetivo monitorear y fiscalizar que las empresas y sus trabajadores, trabajadoras y colaboradores cumplan con la legislación nacional, así como con los estándares interamericanos sobre igualdad y no discriminación de las personas LGBTIQ+.
Nada dice la Corte, por ejemplo, respecto a la importancia de que los Estados regulen sobre la obligación para que las empresas cuenten con políticas públicas en derechos humanos, procesos de debida diligencia o mecanismos de reparación. Todas cuestiones presentes en la parte argumentativa del fallo, pero no en la parte resolutiva. La Corte tendrá otras opciones para avanzar en la concreción de estándares en la materia durante el año, esperamos con ansias, no sólo el avance argumentativo, sino las exigencias para que ellos se cumplan a nivel local.
Citación académica sugerida: Smart, Sebastián. Olivera Fuentes con Perú: avances en materia de derechos humanos y empresas y población LGBTIQA+. 2023/05/23. Disponible en: https://agendaestadodederecho.com/olivera-fuentes-vs-peru-avances-en-materia-de-derechos-humanos-y-empresas-y-poblacion-lgbtiqa/