El 16 de julio de 2019, el grupo de trabajo intergubernamental de composición abierta de la ONU sobre empresas transnacionales y otras empresas comerciales con respecto a los derechos humanos (el «Grupo de trabajo») publicó un borrador revisado de un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos. Esta última versión se basa en las recomendaciones de la 4ª sesión del Grupo de Trabajo y las consultas con las partes interesadas pertinentes. Ha sido elogiado por su lenguaje más claro y sus disposiciones más sólidas , lo que le da más posibilidades de éxito. Estoy completamente de acuerdo con esta sugerencia, especialmente cuando la comparas con el Zero Draft (que he analizado aquí ); sin embargo, desde la perspectiva del entorno digital, todavía hay margen de mejora.
Sin embargo, ¿por qué se necesita una perspectiva de entorno digital? Primero, porque desde 2012, el Consejo de Derechos Humanos de la ONU ha afirmado regularmente que “los mismos derechos humanos que las personas tienen fuera de línea deben protegerse en línea”, un enfoque que fue reafirmado recientemente en su resolución de 2018 sobre “la promoción, protección y disfrute de derechos humanos en Internet” (A/HRC/RES/38/7). En segundo lugar, porque las empresas digitales/tecnológicas lideran las clasificaciones de valor de mercado global. Según Forbes , 7 de las 10 empresas más grandes por valor de mercado son empresas que trabajan en el entorno digital. [1] Y en tercer lugar, porque incluso aquellas empresas que no son «digitales» per se, en su mayoría utilizan herramientas digitales y grandes cantidades de datos dentro de sus operaciones, lo que lleva a algunos a argumentar que todas las empresas son empresas de tecnología ahora .
A pesar de la importancia obvia de las empresas de tecnología para el ejercicio de los derechos humanos, las organizaciones de la sociedad civil que trabajan en políticas digitales (con algunas excepciones ) han estado notablemente ausentes de las discusiones sobre el borrador del tratado, y la gran mayoría de la participación en el Grupo de Trabajo proviene de grupos que trabajan en las industrias extractivas y de la confección. Esto refleja una falta más amplia de atención al sector tecnológico (particularmente a las plataformas en línea) dentro de las discusiones sobre negocios y derechos humanos.
El resultado es que una serie de cuestiones específicas relacionadas con las empresas de tecnología no se están considerando actualmente en las discusiones sobre un tratado. Vamos a ver.
Alcance y definiciones
Como ya se ha dicho en otros blogs , el alcance más amplio desarrollado en el nuevo borrador, que se aplica “a todas las actividades comerciales” (Artículo 3), es definitivamente un avance en comparación con el Borrador Cero. Este es ciertamente el caso cuando se analiza a través de la lente del entorno digital. Como hemos analizado anteriormente, el Borrador Cero excluyó a empresas como Cambridge Analytica que, a pesar de su pequeño tamaño, ha tenido un enorme impacto en la privacidad y los sistemas democráticos. También excluyó a empresas como NSO Group, que generalmente trabajaban en conjunto con los gobiernos. Además, la principal crítica de la delegación de la UE al Borrador Cero fue que solo se aplicaba a las empresas de carácter transnacional. El alcance más amplio de este nuevo borrador mejora las posibilidades de éxito del tratado, ya que está alineado con la posición de la delegación de la UE.
A pesar de esta mejora en el alcance del tratado, todavía hay algunas cuestiones que deben aclararse en las definiciones. El Artículo 1(3), por ejemplo, define “actividades comerciales” como “cualquier actividad económica de las empresas transnacionales y otras empresas comerciales, incluidas, entre otras, las actividades productivas o comerciales, realizadas por una persona física o jurídica, incluidas las actividades realizadas por medios electrónicos” . medio.No está del todo claro cómo debe entenderse “medios electrónicos” en este contexto. Si bien su inclusión puede verse como un reconocimiento de la importancia de los “medios electrónicos” como parte de las actividades comerciales de las personas físicas o jurídicas, también presenta el riesgo de implicar que estas actividades están separadas o son diferentes de aquellas que no son realizadas por “medios electrónicos”, si es así, se deben definir bien las diferencias y la forma en que se aplica el marco de derechos humanos en cada una de estas situaciones. Este punto debería aclararse durante la próxima sesión del Grupo de Trabajo.
Jurisdicción
El artículo 7 establece que la jurisdicción con respecto a las demandas presentadas por las víctimas “[…] corresponderá a los tribunales del Estado donde: (a) tales actos u omisiones ocurrieron; (b) las víctimas están domiciliadas; o (c) las personas físicas o jurídicas que presuntamente hayan cometido tales actos u omisiones en el contexto de actividades comerciales, incluidas las de carácter transnacional, estén domiciliadas”. Se ha demostrado que las reglas generales de jurisdicción adjudicativa como estas son problemáticas en el entorno digital.
Por ejemplo, ¿qué pasa si la empresa en cuestión es una multinacional, como Facebook o Twitter, que podría haber recopilado datos en un país, almacenarlos en otro y procesarlos en un tercero? En tales casos, a menudo no es posible determinar la jurisdicción relevante, ya que los actos y omisiones pueden haber ocurrido en tres países diferentes y las víctimas también pueden estar en diferentes jurisdicciones.
Los desafíos jurisdiccionales que presenta el entorno digital sin fronteras están bien documentados y evolucionan constantemente . Según el Informe de estado global de Internet y jurisdicción (2019), el entorno regulatorio en línea se “caracteriza por políticas y decisiones judiciales potencialmente contradictorias o conflictivas en ausencia de estándares claros”. Un tratado vinculante sobre empresas y derechos humanos debe verse como una oportunidad para generar coherencia política y cooperación entre múltiples regímenes. Sin embargo, en su estado actual, el nuevo borrador no va en esa dirección.
En particular, las restricciones a la jurisdicción extraterritorial planteadas en el borrador actual son problemáticas. El Artículo 12 establece que “nada en este (Instrumento Jurídicamente Vinculante) faculta a un Estado Parte a emprender en el territorio de otro Estado el ejercicio de la jurisdicción y el desempeño de funciones que están reservadas exclusivamente a las autoridades de ese otro Estado por su derecho interno”. Como hemos visto en el blog anterior , el uso de la jurisdicción extraterritorial por parte de los estados de origen es crucial para garantizar que las empresas no puedan evitar la rendición de cuentas. Esto es especialmente urgente en el sector tecnológico, donde, como ya se señaló, los datos se pueden recopilar, almacenar y utilizar en diferentes jurisdicciones.
Recursos y derechos de las víctimas
El entorno digital opera globalmente y tiene impactos globales, por lo tanto, el sector requiere mecanismos de reclamo globales e integrales. Las organizaciones que trabajan en el campo han propuesto varias formas de mecanismos globales, especialmente cuando se trata de moderación de contenido en línea.
Sin embargo, todos los mecanismos de reclamación del nuevo borrador que están disponibles para las víctimas parecen asumir un carácter operativo. [2] Esto está en línea con las violaciones de derechos humanos que ocurren en otros sectores, como las industrias extractivas y de confecciones, donde el impacto suele ser local. Sin embargo, el enfoque operativo no es necesariamente eficiente en el entorno digital, donde las víctimas tienden a estar generalizadas a nivel mundial.
Además, la mayoría de los “derechos de las víctimas”, como se establece en el artículo 4 del nuevo borrador, se conciben desde la perspectiva de un “mecanismo de quejas basado en el Estado”. Eso no es necesariamente malo: los mecanismos judiciales estatales son la principal opción de reparación incluso en los Principios Rectores de la ONU sobre empresas y derechos humanos, pero están destinados a ser complementados por mecanismos no judiciales estatales (desarrollados en el Artículo 4(8)). del nuevo borrador) y mecanismos no estatales, que no se mencionan en absoluto en el nuevo borrador.
Los mecanismos de reclamación no estatales son fundamentales en el entorno digital. Los ejemplos de mecanismos de quejas no estatales incluyen aquellos administrados por una empresa comercial sola o con partes interesadas, por una asociación industrial o un grupo de múltiples partes interesadas. Las empresas y las iniciativas de múltiples partes interesadas pueden respaldar la identificación de impactos adversos en los derechos humanos como parte de la diligencia debida continua en materia de derechos humanos de una empresa. Pueden proporcionar un canal para que aquellos directamente afectados por las operaciones de la empresa planteen sus inquietudes. También hacen posible que las quejas, una vez identificadas, se aborden y que los impactos adversos sean remediados de manera temprana y directa por la empresa comercial, evitando así que los daños se agraven y las quejas se intensifiquen.
Hay una serie de mecanismos de queja que ofrecen las empresas de tecnología, como plataformas en línea que brindan a los usuarios la oportunidad de impugnar las eliminaciones, la Junta de Supervisión propuesta por Facebook para revisar de forma independiente las decisiones de moderación de contenido y oportunidades para que los usuarios descubran qué datos personales sobre ellos se han recopilado, para qué fines, y corregirlo o eliminarlo. Un enfoque del tratado vinculante debería ser reforzar estas iniciativas, en lugar de descuidarlas.
Conclusiones
Como hemos visto anteriormente, cuando se analiza bajo el alcance de un entorno digital, el Borrador actual podría mejorarse en al menos tres formas diferentes:
- Más claridad y precisión en el lenguaje. En particular, cuando se trata de un análisis bajo el entorno digital, hay algunos conceptos como “medios electrónicos” que necesitan aclaración.
- Mejores definiciones de jurisdicción. En particular, las restricciones a la jurisdicción extraterritorial planteadas en el borrador actual son problemáticas.
- Consideración de mecanismos de reclamación no estatales. Estos son críticos en el entorno digital donde las víctimas tienden a estar generalizadas en todo el mundo.
Es importante enfatizar que el tratado no está bloqueado. Todavía se puede mejorar y corregir sus deficiencias. Pero la única forma en que esto sucederá es si las organizaciones de derechos humanos participan en estos debates. Un tratado vinculante, si se aprueba, probablemente tendría efectos significativos en la regulación y el funcionamiento del entorno digital. Dado el papel que juegan las empresas de tecnología en el ejercicio de los derechos humanos, en particular la privacidad y la libre expresión, es crucial que la sociedad civil, las empresas y los estados que actualmente están pensando en estos temas se comprometan con el tratado.
[1] Apple, Microsoft, Amazon, Alphabet, Facebook, Alibaba y Tencent Holdings.
[2] La excepción, que asume una perspectiva global, no se hace para las víctimas, sino para la resolución de disputas por parte de los estados. En particular, el Artículo 16(2) plantea las siguientes soluciones: (a) sometimiento de la disputa a la Corte Internacional de Justicia o (b) arbitraje de acuerdo con el procedimiento y la organización mutuamente acordada por ambos estados partes.